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El manejo de la Superintendencia de Industria y Comercio a los operadores de tiendas en línea: un caso de inseguridad jurídica

Los avances tecnológicos han dado lugar a la aparición de nuevos modelos de negocio que, aprovechándose de las posibilidades que brinda la tecnología, han logrado ofrecer a sus clientes soluciones innovadoras y prácticas a sus necesidades. Un ejemplo de ello son las tiendas en línea, a través de las cuales, hoy en día, una persona puede adquirir casi cualquier producto sin tener que renunciar a la comodidad de su hogar.

A pesar del éxito de las tiendas por Internet, y de los beneficios que traen para los consumidores, éstas no vienen desprovistas de grandes retos. De esta manera, unos de los principales afectados por el surgimiento de dichas tiendas, y de la mayoría de negocios que basan su actividad empresarial en las nuevas tecnologías, son los entes de vigilancia y control. En efecto, las entidades enfrentan el reto de evaluar la conducta de estas empresas a la luz del ordenamiento jurídico del país en el que se encuentren.

En el caso concreto de las tiendas en línea en Colombia, la principal autoridad que debe vigilar el correcto desarrollo de las transacciones que allí se realizan es la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC). Teniendo en cuenta que generalmente las ventas que se concretan a través de estos medios se enmarcan dentro de unas relaciones de consumo; en la mayoría de los casos es la SIC quien conoce de estos procesos[1].

Aunque no existe una definición legal de qué es una relación de consumo, la Oficina Jurídica de la SIC ha precisado que una relación de consumo es “aquella que se establece entre productores, distribuidores, expendedores y consumidores, en dónde estos últimos se encuentran en búsqueda de la satisfacción de una necesidad personal”[2]. Así pues, la relación de consumo surge cuando una persona o empresa adquiere un producto o servicio para un fin que no está intrínsecamente ligado a su actividad económica[3].

En materia de comercio electrónico (en inglés e-commerce), uno de los principales retos que enfrenta la SIC reside en determinar si las compañías operadoras de tiendas en línea encajan dentro de las categorías de proveedores, expendedores o distribuidores, es decir si hacen parte de la relación de consumo. Esta labor se dificulta si se tiene en cuenta que, por un lado, hay compañías que comercializan sus propios productos a través de su plataforma de e-commerce, mientras que otras empresas basan su negocio en poner a disposición de sus usuarios una plataforma en la que, luego de registrarse, pueden vender y comprar productos.

En lo que se refiere al primer modelo de negocio, la determinación de quién es proveedor resulta fácil toda vez que es la misma compañía quien ofrece y comercializa productos a través de su plataforma tecnológica[4]. La misma facilidad no se presenta en el segundo modelo de negocio, conocido como “electronic marketplace”, pues si bien la compra se realiza a través de una tienda en linea operada por la compañía A, quién en realidad está vendiendo es la compañía o persona B[5].

Un electronic marketplace (E-marketplace) es un ambiente electrónico en el cual proveedores y compradores se registran para realizar transacciones – comprar y vender –, mientras explotan los beneficios que un mercado electrónico supervisado ofrece[6]. El operador de la plataforma, por su parte, proporciona servicios de valor agregado (ej. servicios de pago, calificación de productos, etc), establece normas de conducta, monitorea su observancia y penaliza su incumplimiento[7].

En términos de responsabilidad jurídica, el operador del E-marketplace es una persona o empresa que tiene el derecho de monitorear y supervisar las transacciones que se llevan a cabo a través de la plataforma, sin que ello implique la obligación de hacerlo. Sobre el particular, la Corte de Justicia de la Unión Europea ha anotado que “las medidas que pueden exigirse al prestador del servicio en línea […] no pueden consistir en una supervisión activa del conjunto de datos de cada uno de sus clientes”[8].

¿Cuál es el rol, según el Estatuto del Consumidor, de quién opera una plataforma electrónica de ventas?

La respuesta a este interrogante parecía haber sido resuelta por la misma Ley 1480 de 2011, pues en su artículo 53 incorporó en el ordenamiento jurídico colombiano la figura de los portales de contacto. Así, un portal de contacto es “quien ponga a disposición una plataforma electrónica en la que personas naturales o jurídicas puedan ofrecer productos para su comercialización y a su vez los consumidores puedan contactarlos por ese mismo mecanismo […]”.

En consecuencia, el operador del E-marketplace pareciera enmarcarse en la definición de portal de contacto que trae el Estatuto del Consumidor. En ese sentido, sería lógico pensar que quien opera un E-marketplace no puede reputarse como proveedor, pues su función es precisamente prestar un servicio que permita a éstos últimos ponerse en contacto con los consumidores.

Bajo la misma línea de pensamiento, la Oficina Jurídica de la SIC afirmó lo siguiente:

La Entidad no encuentra que [un portal de contacto] encaje dentro de las definiciones de productor o proveedor que trae la Ley 1480 de 2011, pues su función es la de poner en relación a dos personas, sin tener un vínculo directo con quien realiza la compra, por tanto, en interpretación de esta Oficina, no podría hablarse en estos casos de una relación de consumo.[9]

En ese entendido, no podría atribuírsele al portal de contacto responsabilidad por obligaciones propias de los proveedores. A la misma conclusión llegó la Corte de Justicia de la Unión Europea, quién, en el marco de una discusión respecto del uso indebido de signos protegidos por propiedad intelectual, afirmó:

En la medida en que ese tercero presta un servicio consistente en permitir que en su sitio web sus clientes muestren, en el marco de sus actividades comerciales –como pueden ser las que tienen por objeto sus ofertas de venta–, signos que se corresponden con marcas, dicha tercera persona no hace por sí misma, en dicho sitio web, un uso de tales signos […][10] (subrayado propio)

En el ámbito colombiano, por ejemplo, pareciera claro que no se puede exigir a un portal de contacto que responda por la calidad, idoneidad y seguridad de los productos que se vendan a través de su plataforma, toda vez que ello es una responsabilidad propia de proveedores y productores[11].

Tan tajante es la diferencia de regímenes de responsabilidad entre portales de contacto y proveedores que ni siquiera se puede exigir a los portales de contacto que respondan por las obligaciones especiales que trajo el artículo 50 de la ley 1480 de 2011 en materia de comercio electrónico, pues las mismas fueron asignadas a los proveedores, según concluyó la SIC en Resolución 40924 de 2012[12].

A pesar de una aparente consistencia en las decisiones y conceptos de la SIC, recientemente la Resolución 55912 de 2016 modificó radicalmente la posición de esa entidad respecto de los operadores de E-marketplaces. En dicha resolución, la Delegatura Para la Protección del Consumidor resolvió un recurso de apelación interpuesto por Mercadolibre Colombia Ltda frente a la Resolución 50536 de 2015, mediante la cual la Dirección de Investigaciones de Protección al Consumidor impuso unas sanciones y ordenó a Mercadolibre adecuar su página web de tal manera que existiera un link de peticiones, quejas y reclamos, en cumplimiento de las obligaciones que tienen los proveedores que ofrecen productos a través de comercio electrónico[13].

En ese orden de ideas, lo que debía decidir la Delegatura era si existían méritos para darle tratamiento de proveedor a la empresa Mercadolibre que argumentaba ser un portal de contacto al que no se le podían exigir dichas obligaciones. Lo que determinó la Delegatura es que Mercadolibre debía ser tratada como un portal de comercio electrónico, que no es otra cosa que un proveedor a la luz del Estatuto del Consumidor. Ésta decisión se adoptó a pesar de que la misma compañía había sido considerada anteriormente y por el mismo despacho, como un portal de contacto[14].

Lo más preocupante de esta decisión ni siquiera es que se haya otorgado una doble connotación a una misma compañía, sino los fundamentos que se trajeron a colación para considerarla un portal de comercio electrónico. El cobro de comisiones por las ventas concretadas, disponer de mecanismos de pago propios y no existir canales directos de contacto entre compradores y vendedores, fueron las razones para considerar que dicha compañía sobrepasaba la definición de portal de contacto del artículo 53 del Estatuto del Consumidor[15].

Ésta extensión del régimen de responsabilidad de los proveedores a los operadores de E-marketplaces, por las razones dadas por la SIC en la pre-citada resolución, deja, en nuestro criterio, sin aplicación a la figura de portal de contacto en el ordenamiento colombiano. En efecto, dijo la SIC que de existir:

Interés por parte del [portal de contacto] en la concreción de las relaciones de consumo, lo que va más allá que el disponer de […] una plataforma electrónica en la que personas naturales o jurídicas puedan ofrecer productos para su comercialización […], es decir, de la simple disposición de un espacio para que se encuentren vendedores y compradores. [Entonces hay razones] para declarar a [la compañía] como un portal de comercio electrónico”[16]

Si se mantiene ésta postura, los operadores de E-marketplaces tendrían que renunciar a una parte importante de su propuesta de valor, que consiste precisamente en ofrecer servicios de valor agregado, para recibir un tratamiento jurídico acorde a su naturaleza y funciones comerciales.

En efecto, parece desproporcionado exigirle a una compañía que no entra en contacto directo con los productos que se venden a través de su tienda online, pues ello no hace parte de su modelo de negocio, que garantice la idoneidad, calidad y seguridad de los mismos. En nuestro entender, el consumidor se encuentra suficientemente protegido pues los productos que adquiere, a través de un E-marketplace, están doblemente respaldados por la obligación solidaria que recae sobre el productor y proveedor de dicho producto, en los términos del artículo 6 de la ley 1480 de 2011.

Así las cosas, consideramos que la SIC se equivoca en su posición relativa a los E-marketplaces, pues, por una parte, deja sin aplicación el artículo 53 del Estatuto del Consumidor y, por otra parte, el hecho de prestar servicios adicionales a la “simple disposición de un espacio para que se encuentren vendedores y compradores” no amerita imponerle al operador de la tienda online cargas y obligaciones que ya se encuentran cubiertas por otros agentes del mercado.

[1] El artículo 58 de la Ley 1480 de 2011 atribuye competencia sobre procesos que versen sobre violaciones a derechos de los consumidores a la SIC o al juez competente. Adicionalmente, el artículo 59 de la misma ley faculta a la SIC para la imposición de sanciones a quienes violen los derechos de los consumidores.

[2] Oficina Jurídica de la Superintendencia de Industria y Comercio, Concepto 213660 de 2012.

[3] Art. 5 Ley 1480 de 2011. Consumidor es “toda persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica.”

[4] No sobra recordar que proveedor es “quien de manera habitual, directa o indirectamente, ofrezca, suministre, distribuya o comercialice productos con o sin ánimo de lucro.” (Art. 5 Ley 1480 de 2011).

[5] En palabras de Teresa Rodríguez de las Heras Ballel, “desde un punto de vista legal, cada usuario [comprador o vendedor] es contraparte del operador en el acuerdo de membresía y, al mismo tiempo, potencial contraparte contractual de otros usuarios en las transacciones de mercado.”  Teresa Rodríguez de las Heras Ballel. Business to Business Contracts and Electronic Marketplaces en DERECHO TIC: Derecho de las tecnologías de la información y de la comunicación. Pp. 230.

[6] Entre otros beneficios de los E-marketplaces, se resaltan los siguientes:  reducción de costos, transparencia y generación de confianza. Ibid. Pp. 222-223.

[7] Ibid. Pp. 226.

[8] CJEU. Loreal vs Ebay. C-324/09. Julio de 2011.

[9] Oficina Jurídica, Superintendencia de Industria y Comercio. Concepto 15-22221 de 18 de marzo de 2015.

[10] CJEU. Loreal vs Ebay. C-324/09. Julio de 2011. Considerando 102.

[11] Art. 6 Ley 1480 de 2011.

[12] Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 40924 de 2012.

[13] Art. 50 Ley 1480 de 2011: […] Los proveedores y expendedores ubicados en el territorio nacional que ofrezcan productos utilizando medios electrónicos, deberán: […] g) Disponer en el mismo medio en que realiza comercio electrónico, de mecanismos para que el consumidor pueda radicar sus peticiones, quejas o reclamos […]

[14] Delegatura para la Protección del consumidor, Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 40924 de 2012

[15] Delegatura para la Protección del consumidor, Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 55912 de 2016.

[16] Ibid.

Un texto de: Departamento Legal Linio Colombia